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.傅福兴
目前，一个主体同时负担来自多个债权人的债务的现象已极为普遍。当债务人违约后，若多个债权人向同一被执行人申请执行，则产生首先查封（以下简称首封）、轮候查封及优先债权三者间的关系问题，不同顺位债权人的受偿结果可能存在差异。三者间的基本问题在于被查封财产的执行与分配，具体表现为移送执行规则和分配方案规则的适用。轮候查封虽不直接发生查封效力，但仍有助于债权的实现。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第26条第1款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”［1］一、移送执行的规则适用
（一）轮候查封债权与首封债权
1.基本规定、适用条件和示例
最高人民法院在《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》（以下简称《轮候查封批复》）中答复：“轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。”［2］一般情况下，若首封未解除，则轮候查封无法产生相应的效力。但在实践中，首封法院未及时处分其查封的财产，可能导致轮候查封债权人利益受损。因此，在满足一定条件时，也允许轮候查封的执行法院商请移送执行。
根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）第21条第1款规定：“保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的，适用其规定。”［3］一般认为，轮候查封的法院商请移送执行的条件为：（1）轮候查封法院已经进入执行程序；（2）保全法院首先查封财产后超过一年未处分。
在（）津02执复号赵某与韩某民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书中，天津二中院认为：根据查明的事实，河西法院在年1月14日即对涉案房屋进行了保全查封，但在查封措施后超过一年未对涉案房屋进行处分，河东法院于年12月20日向河西法院出具商请移送执行函，河西法院于年12月24日出具移送执行函并将涉案房屋移送河东法院执行。河西法院将涉案房屋移送河东法院执行的行为符合上述司法解释要求的在采取查封措施超过一年未对保全财产进行处分的要求，同时河西法院与河东法院亦履行了相关商请程序，故河西法院将涉案房屋移送河东法院执行的行为合法有效。
2.适用阶段
对于轮候查封法院商请移送的情况，需要明确的是其适用阶段问题。若首封法院已进入执行程序，轮候查封的执行法院是否还能商请移送执行？
仅从语义表述上理解，在《保全规定》中使用“保全法院”的措辞，似乎可认为意指首封债权仍在诉讼过程中或尚未申请执行的状态。一般观点是，当首封法院进入执行阶段，实际上已经开始对保全财产进行处分，则轮候查封的法院不必再商请移送执行，轮候查封债权按照分配方案规则适用，等待受偿即可。
在江苏省南京市玄武区人民法院（）苏执异号杭某与洪某民间借贷纠纷执行裁定书中，玄武法院认为：首封法院南京市鼓楼区人民法院已于年6月12日对（）苏民初号一案恢复执行。此前，本院在（）苏民初号一案执行过程中，已向南京市鼓楼区人民法院发出（）苏执号《参与分配函》，因此，异议人要求商请南京市鼓楼区人民法院将被保全财产移送本院执行的条件不具备。
同时，也有法院对商请移送的适用阶段有更细致的规定。
江苏省高级人民法院《关于规范轮候查封案件、流拍案件结案问题的通知》（年8月2日）第1条规定：“首查封法院自执行立案之日起超过60日或尚未进入执行程序的首查封法院自采取查封措施之日起超过60日未就该查封财产发布拍卖公告或进入变卖程序的，轮候查封执行法院应当出具商请移送执行函要求首查封法院将该查封财产移送执行…”
福建省高级人民法院《关于首先查封与轮候查封均为普通债权的法院之间协调移送处置权处理意见》第1条规定：“执行过程中，被执行人的财产原则上应当由首先查封法院负责处置，首先查封法院自查封之日起超过60日未发布拍卖公告的，轮候查封法院可以商请移送处置权。”［4］
（二）优先债权与首封债权
1.基本条件、适用条件和示例
最高人民法院在《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称《优先债权批复》）第1条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”［5］第2条规定：“优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。”
因此，优先债权移送执行应同时满足4个条件：（1）优先债权为生效法律文书所确认；（2）优先债权在其他法院进入了执行程序；（3）自首先查封之日起已经超过了60日；（4）首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。
在（）闽01执复4号福建某学院与浙江某商业银行执行审查类执行裁定书中，福州中院认为：本院依据民事裁定书，保全冻结了涉案存款存单，目前该案尚未进入执行拍卖程序。鼓楼区人民法院（）闽民特26号民事裁定，确定浙江某银行股份有限公司福州分行对涉案存款存单有优先受偿权，该院据此向本院商请将涉案存款存单处置权移送该院执行，符合上述法律规定，并无不当。
2.适用阶段
在优先债权移送执行的条件中，同样要明确移送执行的适用阶段。具体而言：
（1）对于优先债权，要求其执行法院已进入执行程序，是为前提条件
在（）晋08执复71号刘某与山西省某物贸有限公司借款合同纠纷执行裁定书中，运城中院认为：对于解决法院首封处分权与债权人行使优先受偿债权冲突问题，最高人民法院法释（）6号《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，…优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行"。本案中，资产管理股份有限公司诉山西省某物贸有限公司、某化工有限公司、刘某借款合同、债权转让一案，二审正在审理中，尚未进入执行程序，不符合上述批复规定的移送执行条件。
（2）对于首封法院所处的阶段要求，则有更具体的规定
《优先债权批复》表述为“执行过程中…首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的”。仅从语义上理解，可认为要求首封法院已进入执行程序，但未发布拍卖公告或者进入变卖程序。在此，需明确“未发布拍卖公告或者进入变卖程序”的阶段。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第11条规定：“拍卖应当先期公告。拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。”第28条第2款规定：“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。”［6］
《拍卖规定》第31条规定：“对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。”法院拍卖的程序通常包括有价格评估、裁定强制拍卖、选定拍卖机构、发布拍卖公告、确定保留价、收取保证金并开始拍卖、拍卖结案等步骤。
在（）鲁执复号某担保有限公司诉蔡某追偿权纠纷案执行裁定书中，山东高院认为：是否进入拍卖程序应以法院作出拍卖裁定为起点，选择鉴定机构并非是进入拍卖清偿程序的开始。因此，复议申请人第一个复议理由认为吴桥法院已经对保全财产(即涉案财产)进入拍卖清偿程序的理由与事实不符。
（3）若首封法院尚未进入执行程序，是否可以商请移送执行
有观点认为，优先债权已进入执行程序，而首封法院未进入执行程序的，可以移送执行。
这里，值得参考的是青岛市中级人民法院《关于明确首先查封债权与优先债权执行法院处分查封财产部门职责的规定》第1条规定：“首先查封法院与优先债权执行法院属于不同地区法院，首先查封法院的案件（包括审结和未审结案件）未进入执行程序，优先债权执行法院出具商请移送执行函，要求首先查封法院将查封财产移送优先债权执行法院的，首先查封法院的原审判业务部门在收到商请移送执行函之日起15日内负责将查封财产移送优先债权执行法院，并告知当事人。”［7］
在()宁01执复号某银行股份有限公司光华支行与李某等合同纠纷执行审查类执行裁定书中，银川中院认为：河北省泊头市人民法院对涉案房产保全查封的时间为年5月8日，本案申请执行人申请兴庆区法院强制执行的时间为年1月7日，兴庆区法院强制执行的时间距离河北省泊头市人民法院保全查封的时间长达八个月，在兴庆区法院执行期间，案外人与李某、郭某买卖合同纠纷一案尚未进入执行程序，河北省泊头市人民法院亦未就涉案房产发布拍卖公告或者进行变卖程序，故兴庆区法院对涉案房屋进行评估拍卖符合法律规定，亦未损害案外人范某的权益。……河北省泊头市人民法院受理执行范某与李某买卖合同纠纷一案，该院为争议房产的首查封法院。兴庆区法院作为优先债权执行法院可以要求河北省泊头市人民法院将该查封财产移送执行。二、分配方案的规则适用
（一）财产足够清偿全部债务的
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第55条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”［8］
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第条第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”［9］即受偿的顺序为：（1）执行费用；（2）享有优先权的债权；（3）顺位在前查封、扣押、冻结财产的债权；（4）顺位在后查封、扣押、冻结财产的债权；（5）其他普通债权。
在浙江省台州市中级人民法院（）浙10执复39号上海某摩托车有限公司与某银行股份有限公司烟台福山支行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书中，法院认为：尽快实现债权人的合法权益是强制执行的价值所在，由有权处分法院的哪一执行案件启动处分程序对各债权人来说并无影响，变价后的款项仍应当按照法律规定的清偿顺序分配，启动拍卖的案件并不因此享有优先受偿的权利。
在优先债权执行法院移送执行的情况中，有要求为首封债权预留相应份额。
根据《优先债权批复》第3条规定：“优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”实践中，法院无法在保全后一年内作出生效判决的情况较为常见。此时，即使轮候查封法院商请移送执行，也可能要求为首封债权人预留相应的份额，首封债权依旧能够得到一定程度上的保障。
在云南省高级人民法院（）云执复37号唐某申请复议的执行裁定书中，法院认为：尽管复议申请人唐某属于首先查封、张某属于轮候查封，但当张某案件进入执行程序后，唐某已经超过一年未对被保全财产进行处分，昆明中院根据张某的申请制定被执行财产分配方案，按双方的债权比例对被保全财产进行处置，符合上述司法解释的规定。但是，参照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条的规定，在先轮候查封法院先行处置被执行财产，并非否认首先查封债权的清偿顺位；相反，首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，为权利人预留相应的份额。
（二）财产不足以清偿全部债务的
1.被执行人为公民或者其他组织
《民诉法解释》第条第1款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”
因此，被执行人为公民或者其他组织的，适用参与分配制度，清偿顺序为：（1）执行费用；（2）享有优先权的债权；（3）普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。
在法律和司法解释的层面，首封债权人适当多分配尚无明文规定，但有法院认可首封债权适当多分配的方案。如浙江省高级人民法院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第3条第4项规定：“申请财产保全的债权人成功保全被执行人财产的，在参与分配时，除扣除其为保全、处置该财产所支出的合理的差旅费用、垫付的评估费等外，还可适当多分，但最高不得超过20%。”［10］
在湖南省永州市中级人民法院（）湘11民终号*某与薛某执行异议之诉民事二审判决书中，法院认为：上诉人*某与被上诉人薛某的债权均为普通债权，都不具有优先受偿权，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十条，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。…因被上诉人薛某系首次查封、冻结的普通债权人，其在本次分配财产时可酌情予以多分。
《江苏省高级人民法院《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》第10条规定：“对下列债权人可适当提高分配比例：…（2）分配财产系其首先申请查控所得。……”此外，在北京、重庆、福州等地法院亦有类似认可首封多分的规定，不再一一列举。
另有《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》（年3月12日）第2点规定：“参与分配程序中除坚持债权平等原则外，还应注意平衡某些特定或特殊债权人的利益，对执行财产查找、控制以及获得中贡献较大的债权人应当适当提高分配比例。”
在江苏省盐城市中级人民法院（）苏09民终号高某与王某等执行分配方案异议之诉民事二审判决书中，法院认为：对于普通债权在执行中参与分配，原则上实行平等受偿的原则。本案中，上诉人高某虽然对案涉房产首次申请法院查封，但案涉房产属于不动产登记部门登记公示的不动产，并不是需要当事人提供财产线索才能查找到的隐匿财产，且其他债权人亦申请法院对案涉房产采取了轮候查封。因此，上诉人高某认为其对案涉房产在参与分配中可以适当多分，不具有事实和法律依据。
同时，也存在法院不认可提高首封债权受偿比例的情况。
《上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要（二）》第5条：“对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。据此，在先查封的普通债权人在参与分配中不享有优先受偿权。”［11］
《佛山市中级人民法院关于规范执行程序中权利主体参与分配会议纪要》（年8月6日）第6条：“申请首次查封财产的债权人主张其债权在执行分配中享有优先受偿权或主张适当增加分配比例的，主持法院不予支持。”［12］
在广东省广州市中级人民法院（）粤01民终号李某与陈某民事二审判决书中，法院认为：优先受偿权是法定权利，必须由法律明文规定。李某在诉讼中提出对债务人的财产进行诉讼保全查封，其目的是为了防止债务人为逃避债务而转移财产，但并无相关法律规定李某因在诉讼中最先查封债务人的财产而享有优先分配或多分配执行款的权利。本案中，各申请执行人的债权均为普通债权，理应按照债权比例分配执行款。一审法院执行局制定的（）粤执号《执行财产分配方案》中因李某在诉讼中最先查封债务人的财产而给予李某多分配30%执行款的方案，缺乏充分法律依据。一审法院判决撤销该《执行财产分配方案》，并无不妥。”
2.被执行人是企业法人
（1）非破产程序
根据《民诉法解释》第条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”
最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《移送破产意见》）第4条规定：“申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。”［13］被执行人为企业法人的，不能适用《民诉法解释》第条，即普通债权不能在参与分配时按比例受偿。
在最高人民法院（）最高法执监号肖某与某房地产综合开发公司民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书中，最高法院认为：《民诉法解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本条明确规定当作为被执行人的公民、其他组织的财产不能清偿所有债权时，相关债权人可以申请参与分配，排除了被执行人为企业法人时适用参与分配的空间。作为被执行人的企业法人财产不能清偿所有债权的，申诉人作为债权人可以向人民法院提出对该被执行人进行破产清算，通过破产程序受偿。本案中，被执行人为企业法人，申诉人申请在赣州中院执行程序中参与分配于法无据，本院不予支持。
在此情形下，首封债权人优于轮候债权人受偿。受偿顺序为：（1）执行费用；（2）享有优先权的债权；（3）顺位在前查封、扣押、冻结财产的债权；（4）顺位在后查封、扣押、冻结财产的债权；（5）其他普通债权。
（2）破产程序
《民诉法解释》第条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”
《移送破产意见》第2条规定：“执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”
《企业破产法》（）第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”在进入破产程序后，则首封及轮候查封之债权均作为普通债权申报，按照破产程序中法律规定的顺序清偿。与执行程序相比，破产程序可能会对首封债权人最终可实现的受偿份额产生影响。三、结语
从不良资产处置实践来看，民诉中首封债权与优先债权、轮候查封债权的相关规则应在具体情况中予以把握并适用。在移送执行规则的理解和适用中，优先债权人和轮候债权人可以在考虑协调成本、执行周期、协调结果等事项的基础上进行选择。本文主要从规则梳理角度作阐述分析，所援引的案例也是在特定情况下的参考，对于司法实践中的选择与适用问题，仍然应当结合个案具体事实进行判断。［2］法函〔〕号。
［3］法释〔〕21号。
［4］闽高法〔〕号。
［5］法释〔〕6号。
［6］法释〔〕16号。
［7］年09月27日。
［8］法释〔〕15号，法释〔〕21号修改，自年1月1日起施行。
［9］法释〔〕20号。
［10］浙高法〔〕号。
［11］沪高法执〔〕7号。
［12］年8月6日。
［13］法发〔〕2号。
傅福兴，曾在律所，现为法务。选择关键词进入专题参考陈克法官蒋鸿铭李双庆律师医疗 借贷 公司 建工 民商资料婚姻 房地 检索 九章 审判研究
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